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Grenzen des Richterrechts: BAG ändert Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung

BAG, Urteil vom 23.01.2019, 7 AZR 733/16

Es war einmal, vor langer Zeit… eine unbefristete Festanstellung. Anno 2019 haben sachgrundlose Befristungen das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelfall abgelöst. Und in Zukunft? – Werden die Karten neu gemischt. Denn das Bundesverfassungsgericht hat im letzten Sommer die BAG-Rechtsprechung zum sogenannten Vorbeschäftigungsverbot im Befristungsrecht gekippt. Nun hatte das BAG zum ersten Mal Gelegenheit, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen.

Eine Befristung kommt selten allein…

Der klagende Arbeitnehmer war vom März 2004 bis September 2005 als gewerblicher Mitarbeiter bei der beklagten Arbeitgeberin tätig. Fast acht Jahre später, im August 2015, stellte die Beklagte den Kläger erneut sachgrundlos befristet als Facharbeiter ein. Die Parteien verlängerten die Vertragslaufzeit mehrfach. Zuletzt wollte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht weiter verlängern. Der Arbeitnehmer klagte dagegen. Mit seiner Klage wollte er feststellen lassen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch Fristablauf beendet wurde, weil die Befristung unwirksam war.

Die Klage war beim Arbeitsgericht Stuttgart und Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg erfolgreich.

Befristung unwirksam

Das BAG schloss sich der Auffassung der vorgeschalteten Instanzen an. Ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses wirksam war, beurteilte das BAG anhand der Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 1, 2 TzBfG. Diese lautet:

Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig.

Eine Befristung (…) ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Da der Kläger bereits vor der Befristung zum 18. August 2015 bei der Beklagten befristet beschäftigt war, entschied das BAG, dass die Befristung gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG unzulässig war. Klarer Fall, könnte man denken, wenn man einen Blick auf den scheinbar eindeutigen Gesetzeswortlaut wirft.

Was ist also an dieser BAG-Entscheidung so spannend?

BAG ändert die „3 Jahre“-Rechtsprechung

Wäre der Fall des Klägers ein Jahr früher beim BAG gelandet, hätte das Urteil noch ganz anders ausfallen können.

Im Jahr 2011 hatte das BAG nämlich entschieden, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen erfasse, die länger als drei Jahre zurückliegen. Dieser Grundsatz galt bis zur aktuellen Entscheidung als gesicherte ständige Rechtsprechung des BAG. Da der Kläger zuletzt im Jahr 2005 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist, wäre die erneute Befristung im August 2015 unbedenklich gewesen.

…und folgt damit dem Bundesverfassungsgericht

Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) ist die bisherige Rechtsprechung des BAG jedoch verfassungswidrig.

Durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, seien die Grenzen vertretbarer Auslegung überschritten worden. Der Gesetzgeber habe eine solche Karenzzeit mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut erkennbar nicht regeln wollen. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG solle außerdem nicht nur Kettenbefristungen verhindern, sondern auch die unbefristete Dauerbeschäftigung als Regelfall schützen

§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist verfassungskonform auszulegen

Allerdings könnten und müssten die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist.

Dies gelte insbesondere für den Fall, in dem die Gefahr, dass es zu einer Kettenbefristung kommt, bei der die strukturelle Unterlegenheit der Beschäftigten ausgenutzt wird, nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung könne danach unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Darunter könnten etwa bestimmte geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Studien- oder Familienzeit sowie die länger zurückliegende Beschäftigung von Menschen fallen, die sich anschließend beruflich völlig neu orientierten.

Acht Jahre nicht lang genug

Das vorangegangene Arbeitsverhältnis habe im vorliegenden Fall erst acht Jahre und damit noch nicht sehr lange zurück gelegen. Damit sei es der Beklagten nicht unzumutbar, dass diese das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht bereits wieder sachgrundlos befristen kann.

Und wie sieht’s mit Vertrauensschutz aus? Die Arbeitgeberin könnte ja immerhin argumentieren, sie habe die Befristung im Vertrauen auf die ständige Rechtsprechung des BAG vereinbart.

So einfach ist es jedoch nicht – nach Auffassung des BAG musste die Beklagte bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedoch jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.

Wille des Gesetzgebers als Grenze richterlicher Rechtsfortbildung

Erlässt das Parlament ein Gesetz oder die Bundesregierung eine Verordnung, ist dies geltendes Recht. Unabhängig von Legislative und Exekutive kann jedoch auch die Rechtsprechung Recht setzen, indem sie abstrakte Rechtssätze entwickelt und diese bei ihren Entscheidungen regelmäßig berücksichtigt. Dass Richterrecht wirksam ist, bezweifelt heutzutage niemand mehr – streiten tut man sich regelmäßig nur um dessen Umfang und Grenzen.

Mit Blick auf den technischen Fortschritt und die Komplexität einiger Sachverhalte, die sich von Gesetzestexten nur schwer fassen lässt, kommt die Rechtsprechung ohne eine flexible Rechtsfortbildung nicht immer aus. Richterrecht ist also notwendig, aber

„(…) richterliche Rechtsfortbildung darf den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen und durch ein eigenes Regelungsmodell ersetzen“,

so das Bundesverfassungsgericht.

Richterrecht im Arbeitsrecht

Das Bundesverfassungsgericht hat ein Machtwort gesprochen – dem BAG blieb, um nicht gegen die Verfassung zu verstoßen, nicht viel anderes übrig, als sich anzuschließen. Für Arbeitgeber ist dieser Kurswechsel weniger vorteilhaft, aus juristischer Sicht ist er jedoch zu begrüßen. Insbesondere im Arbeitsrecht neigt die Rechtsprechung dazu, sich ihre eigenen Regeln zu setzen. Das deutlichste Beispiel dafür ist das Arbeitskampfrecht, zu dem es nur wenige Rechtsquellen gibt und das nahezu ausschließlich auf Richterrecht basiert.

Das birgt die Gefahr, dass die Gerichte Aufgaben übernehmen, für die in unserer Demokratie gemäß dem Grundsatz der Gewaltenteilung eigentlich der Gesetzgeber zuständig ist. Daher ist es wichtig, dass das Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht – was es nicht oft tut – klare Grenzen setzt.

Praxistipp: Richtig befristen – sonst kann es teuer werden…

Arbeitgebern ist zu raten, die neue Rechtsprechung des BAG sobald wie möglich umzusetzen. Gemäß § 16 S. 1 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag nämlich, sofern die Befristung unwirksam ist, als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Eine ordentliche Kündigung ist regelmäßig frühestens zum ursprünglich vereinbarten Ende möglich.

 

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