SE Umwandlung: Ist- oder Soll-Zustand – Grundsatzentscheidung vertagt - BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az.: II ZB 20/18 -
In unserem Blog-Beitrag vom 11.10.2018 haben wir uns mit einem Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 27.08.2018 (Az.: 21 W 29/18) beschäftigt, der die Rechte der Arbeitnehmer bei europäischen Aktiengesellschaften (kurz: SE), die durch Umwandlung gegründet wurden, stärkte.
Was bisher geschah …
Im Kern ging es darum, ob und in welcher Form die in der vorherigen Aktiengesellschaft (kurz: AG) bestehenden Regelungen zur Mitbestimmung nach der Umwandlung in eine SE erhalten bleiben, da eine SE im Gegensatz zur AG nicht vom Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes (kurz: DrittelbG) und des Mitbestimmungsgesetzes (kurz: MitbestG) erfasst wird. Tritt der Arbeitgeber diesbezüglich nicht mit der Arbeitnehmervertretung in Verhandlung oder führen diese Gespräche zu keinem Ergebnis, greift die Auffanglösung der §§ 34ff. SEBG. Danach verbleibt es bei der bisherigen Mitbestimmung auf Unternehmensebene, wenn die Arbeitnehmer in der umzuwandelnden AG bereits nach dem DrittelbG oder dem MitbestG im Aufsichtsrat repräsentiert sind. Die zuvor bestehende Regelung der Unternehmensmitbestimmung wird letztendlich in die SE übertragen und dort „eingefroren“. Bestand dagegen keine Mitbestimmung auf Unternehmensebene, weil die Schwellenwerte des DrittelbG bzw. MitbestG nicht überschritten waren, bleibt es bei diesem Zustand, auch wenn die SE die Schwellenwerte zu einem späteren Zeitpunkt einmal überschreitet.
Doch in dem betroffenen Unternehmen war der Aufsichtsrat bereits vor der Umwandlung in die SE faktisch nicht korrekt zusammengesetzt. In der AG waren die Schwellenwerte nach dem DrittelbG bzw. dem MitbestG vor der Umwandlung überschritten worden, die daraus folgende Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat aber noch nicht umgesetzt. Bezüglich dieser Unternehmensumwandlung stellte sich somit die Frage, ob der gesetzeswidrige Ist-Zustand eingefroren wird oder ob der Soll-Zustand, also die Art der Unternehmensmitbestimmung, die eigentlich schon in der AG hätte umgesetzt werden müssen, nun für die neu gegründete SE gilt.
Das OLG Frankfurt am Main hat sich in seiner Entscheidung vom 27.08.2018 der Ansicht angeschlossen, welche zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte auf den Soll-Zustand abstellt und dabei betont, dass das Thema kein Einzelfall ist, sondern sich bei diversen der fast 300 in Deutschland eingetragenen SE stellt.
Beschluss des BGH vom 23. Juli 2019
Nun hat der BGH über die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Frankfurt am Main entschieden und sich dem Gericht der Vorinstanz angeschlossen – allerdings nur im Ergebnis und ausdrücklich ohne eine Entscheidung darüber zu treffen, ob nun vor der Umwandlung der AG auf den „Ist-Zustand“ oder auf den „Soll-Zustand“ abzustellen ist.
Das Gericht berücksichtigte dabei im Gegensatz zur Vorinstanz, dass vor dem für den Vollzug der Unternehmensumwandlung maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich deren Eintragung in das Handelsregister, ein Statusverfahren nach den §§ 96ff. AktG eingeleitet wurde, um feststellen zu lassen, ob die Schwellenwerte des DrittelbG bzw. des MitbestG erreicht sind bzw. wie das Aufsichtsorgan zu besetzen ist: „Ist ein Statusverfahren vor der Eintragung der SE in das Handelsregister eingeleitet worden, prägt dieser tatsächliche Umstand den vor der Umwandlung bestehenden „Ist-Zustand“ mit.“ Demnach ergibt es nach Ansicht des BGH in diesem Fall keinen Unterschied, ob man auf den Ist- oder auf den Soll-Zustand vor der Unternehmensumwandlung abstellt.
Marschroute für die Arbeitnehmervertretung und Einordnung
Nach der Entscheidung des BGH sind Betriebsräte folglich dazu angehalten, rechtzeitig – das heißt vor Eintragung der Unternehmensumwandlung in das Handelsregister – ein Statusverfahren nach den §§ 96ff. AktG einzuleiten, um auf diese Weise sicherzustellen, dass durch die Umwandlung der Gesellschaft keine grundsätzlich bestehenden Beteiligungsrechte verloren gehen.
Die ursprüngliche Rechtsfrage, ob es auf der Ebene der Mitbestimmung innerhalb der SE auf den Ist- oder Soll-Zustand vor der Umwandlung ankommt, ist jedoch weiterhin höchstrichterlich ungeklärt. Unter dem Strich hätte man sich gewünscht, dass der BGH hier eine über den Einzelfall hinausgehende Entscheidung trifft. Immerhin lässt sich in der Urteilsbegründung eine Tendenz erkennen. Der BGH begründete seine Entscheidung anhand des Sinn und Zwecks des SEBG und der ihm zugrunde liegenden Richtlinie wie folgt:
„Fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel der Richtlinie ist (…) die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen. Die vor der Gründung einer SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE sein (Vorher-Nachher-Prinzip). § 1 SEBG greift diese Zielvorgabe auf und sieht in Abs. 3 vor, die Vorschriften des SEBG so auszulegen, dass die Ziele der Europäischen Union, die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE sicherzustellen, gefördert werden. Für den Fall der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung gilt das Vorher-Nachher-Prinzip besonders streng (vgl. § 15 Abs. 5, § 21 Abs. 6 SEBG). Der Gesetzgeber hat in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht die Gefahr, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer beeinträchtigt wird, bei der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung als besonders hoch eingeschätzt. Eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ durch Umwandlung in eine SE sollte nach Möglichkeit unterbunden werden.“
Um der „Flucht aus der Mitbestimmung“ grundsätzlich und unabhängig von einem zuvor angestrengten Statusverfahren einen „Riegel vorzuschieben“, hätte der entscheidende Senat in seinem Beschluss aber den Soll-Zustand als maßgeblich für die Beurteilung der Anwendung der §§ 35ff. SEBG erklären müssen. Für die wünschenswerte Rechtssicherheit hat vielleicht an dieser Stelle der Mut zu einer konsequenten Grundsatzentscheidung gefehlt; der BGH hat sich in diesem Fall – dies ist formaljuristisch durchaus zulässig – allein auf die Entscheidung des konkreten Einzelfalls anhand von dessen Besonderheiten beschränkt.
Für die grundsätzliche Frage bedeute dies: to be continued…
